gepubliceerd door WISE Amsterdam op 21 januari 2002

ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE 'S-HERTOGENBOSCH
Zitting van 22 juni 2001 te 13.30 uur
rolnr. 01/0125 H

STAAT DER NEDERLANDEN/N.V. ELEKTRICITEITS PRODUKTIEMAATSCHAPPIJ ZUID-NEDERLAND EPZ

Pleitnota J.W.H. van Wijk

1. Inleiding
1. Een regelmatig terugkerend thema op het grensvlak van publiekrecht en privaatrecht is wat wel wordt aangeduid als de vraag naar de betrouwbaarheid van de overheid als contractpartner. In de zaak die vandaag aan de orde is gaat het nu eens om de keerzijde van dat thema: de vraag naar de betrouwbaarheid van een contractpartner van de overheid. De Staat heeft eind 1994 volledige wilsovereenstemming bereikt met EPZ (vertegenwoordigd door SEP) over de definitieve sluiting van de kernenergiecentrale Borssele (hierna: "de KCB") op uiterlijk 1 januari 2004. De Staat wenst EPZ aan die sluitingsafspraak te houden. Ook voor deze overeenkomst geldt immers de eenvoudige grondregel dat overeenkomsten door partijen moeten worden nagekomen: "afspraak is afspraak".
2. In 1998 dacht EPZ daar zelf ook nog zo over. Ik citeer uit het jaarverslag over 1997 van EPZ, uitgebracht op 6 mei 1998, waarin de directie in het hoofdstuk "Op weg naar een vrije energiemarkt" (p.17) stelt:

   "In de beschikking van de minister van Economische Zaken is de vergunningsduur voor het bedrijven van de kernenergie-eenheid inmiddels beperkt tot het jaar 2004. (...) Formeel stond nog de mogelijkheid open tegen de beschikking beroep in te stellen. Wij hebben na rijp beraad besloten daarvan af te zien, omdat wil ons gebonden achten aan de afspraken die eind 1994 met de overheid zijn gemaakt." (onderstreping JWHvW)

3. Thans betwist EPZ echter het bestaan van de overeenkomst met de Staat. Daarnaast heeft EPZ bij conclusie van antwoord een groot aantal andere primaire en subsidiaire verweren opgeworpen. Ik zal dit pleidooi gebruiken om al deze verweren een voor een te weerleggen. Achtereenvolgens zullen aan de orde komen:
   • de totstandkoming van de overeenkomst
   • geen onaanvaardbare doorkruising van de Kernenergiewet; geen strijd met art. 3:14 BW
   • geen onverenigbaarheid met het "vrije markt principe"
   • belang van de Staat bij sluiting van de KCB
   • geen (rechtens relevante) onvoorziene omstandigheden
2. De totstandkoming van de overeenkomst
   1. EPZ doet het in de conclusie van antwoord (onder 2) voorkomen alsof er tussen de vertegenwoordigers van de minister van Economische Zaken (hierna: "de Minister") en van SEP (als vertegenwoordiger van EPZ) eind 1994 slechts éénmaal een overleg heeft plaatsgevonden en wel op 14 december 1994. EPZ schetst als beeld van die bespreking dat de Minister slechts een eenzijdige mededeling aan SEP zou hebben gedaan dat hij goedkeuring aan het elektriciteitsplan 1995-2004 zou onthouden, in het bijzonder aan het onderdeel verlenging van de bedrijfsduur tot 1 januari 2007, en dat de Minister eenzijdig zou hebben bepaald SEP een financiële tegemoetkoming te verstrekken van NLG 70 miljoen. De enige inbreng van SEP tijdens dat ene overleg zou zijn geweest dat SEP zou hebben bevestigd de voorkeur te geven aan een gedeeltelijke goedkeuring van het elektriciteitsplan boven een onthouding van goedkeuring aan het gehele plan en dat SEP zou hebben aangegeven "te kunnen leven" met een financiële tegemoetkoming van NLG 70 miljoen. Kortom: EPZ schetst het beeld van één bespreking waarbij het voornamelijk "eenrichtingsverkeer" is geweest van de Minister richting SEP ("de overheid wikt en beschikt )
   2. Zo is het echter niet gegaan. De door EPZ geschetste voorstelling van zaken is aantoonbaar onjuist. In de dagvaarding is reeds uiteengezet dat het overleg op 14 december 1994 het afrondend overleg vormde. In de weken daarvoor hebben diverse besprekingen aismede telefonische contacten plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van de Minister en vertegenwoordigers van SEP. Tijdens die besprekingen en telefonische contacten is tussen de SEP en de Minister intensief onderhandeld over een compromis met betrekking tot de bedrijfsduur van de KCB.
   3. Aanleiding voor die onderhandelingen vormden de discussies die op 9, 15, 22 en 23 november 1994 in de Tweede kamer hadden plaatsgevonden over de sluitingsdatum van de KCB. Sinds jaar en dag was uitgegaan van een bedrijfsduur (economische levensduur) van de KCB van 30 jaar, zodat de KCB op 1 januari 2004 zou sluiten. SEP en EPZ wensten echter - in verband met het terugverdienen van de geplande investeringen in veiligheidsverhogende maatregelen ("modificaties") - een verlenging van de bedrijfsduur tot 1 januari 2007. Kernenergie was echter een in de samenleving omstreden onderwerp. In de jaren tachtig was over dit onderwerp de zogenaamde Brede Maatschappelijke Discussie gevoerd. Drie opties lagen nu op tafel: (1) de KCB niet modificeren en op korte termijn sluiten (eerder dan 2004, namelijk uiterlijk op 1 januari 1998), (2) de KCB wel modificeren en op 1 januari 2004 sluiten en (3) de KCB modificeren en op 1 januari 2007 sluiten. Er dreigde een meerderheid in de Tweede Kamer te ontstaan tegen de modificatie van de KCB en voor het op korte termijn sluiten van de KCB. Uiteindelijk werd een motie (de motie-Vos) aangenomen waarin de regering werd verzocht af te zien van haar voornemen om in te stemmen met de bedrijfstijdverlenging van de KCB. De reden van deze politieke opvattingen in de Tweede Kamer was gelegen in de maatschappelijke opvattingen in ons land met betrekking tot de productie van kernenergie in Nederland: het gebrek aan maatschappelijk(e) draagvlak (acceptatie) voor (van) de productie van kernenergie onder (door) de Nederlandse bevolking. Anders gezegd: de in een groot deel van de Nederlandse samenleving aanwezige weerstand tegen de aanwezigheid van kerncentrales in Nederland. De Minister zegde tenslotte toe om over alle drie opties te gaan overleggen met SEP en na enkele weken de resultaten van die gesprekken aan de Tweede Kamer te zullen rapporteren.

      Zie:

      TK 1994-1995, 16 226, nr. 17

      Handelingen 1K 22-1273 t/m 22-13 11; 25-1524 t/m 25-1527; 26-1612 t/m 26-1615

      Mocht de rechtbank daar prijs op stellen, dan is de Staat uiteraard bereid alle in alt pleidooi genoemde, gepubliceerde parlementaire stukken ter bediening van de rechtbank over te leggen.

   4. In de periode van half november tot half december 1994 hebben die gesprekken met SEP plaatsgevonden. Deze hebben uiteindelijk geleid tot een onderhandelingsresultaat dat bestond uit de volgende, onlosmakelijk met elkaar verbonden elementen (zie ook de onderdelen 6 en 7 van de dagvaarding):
      • De KCB zal definitief gesloten worden op 1 januari 2004.
      • De KCB zal ook niet eerder dan op 1 januari 2004 worden gesloten. De Minister maakt aan de Tweede Kamér ondubbelzinnig duidelijk, en de Tweede Kamer accordeert dit, dat de komende 10 jaar sprake zal zijn van ongestoorde continuïteit van de KCB.
      • De modificatie van de KCB zal doorgang vinden zoals gepland.
      • Aan SEP zal op 1 januari 2004 een financiële tegemoetkoming van NLG 70 miljoen worden betaald in de (nog) niet geheel afgeschreven kosten van het modificatieprogramma van de KCB; deze tegemoetkoming zal door middel van een renteloze lening van NLG 70 miljoen worden voorgefinancierd.
      • De Minister zal in de bezwaarprocedure van Greenpeace beschikken dat het elektriciteitsplan slechts op het punt van de bedrijfsduurverlenging zal worden bijgesteld; SEP zal zich niet tegen dat besluit verzetten, hetgeen impliceert dat SEP geen beroep tegen dat besluit zal instellen.
      • De vergunning van EPZ op grond van de Kernernergiewet zal in die zin worden gewijzigd dat als beperking daarin wordt opgenomen dat de werking van de KCB op 1 januari 2004 feitelijk beëindigd dient te zijn. SEP en EPZ zullen zich tegen die wijziging niet verzetten, hetgeen impliceert dat zij daartegen geen beroep zullen instellen.
   5. Het onderhandelingsresultaat is door de directie van SEP voorgelegd aan de commissarissen van SEP die unaniem besloten hebben dit onderhandelingsresultaat te accepteren. Vervolgens heeft de directie van SEP de aandeelhouders van SEP, waaronder EPZ, geraadpleegd. Ook de aandeelhouders van SEP hebben unaniem met het onderhandelingsresultaat ingestemd. De Staat biedt hiervan bewijs aan door alle middelen rechtens, in het bijzonder door het doen horen van getuigen.
   6. De bedoeling van alle betrokken partijen - Staat, SEP en EPZ - was dat met dit compromis een definitief einde zou worden gemaakt aan de discussie over de bedrijfsduur van de KCB en duidelijkheid en rust voor de toekomst zouden worden gecreëerd. Dit werd ook van belang geacht voor, en door, EPZ zelf (met inbegrip van de werknemers van EPZ). Het was ook EPZ wat waard dat de KCB niet het permanente onderwerp zou blijven van een maatschappelijke en politieke discussie.
   7. Tijdens het slotoverleg van 14 december 1994 tussen de Minister en de directie van SEP is een en ander formeel bezegeld.
   8. Vervolgens heeft de Minister het bereikte compromis in de Ministerraad gebracht en is ook de Ministerraad akkoord gegaan.
   9. De Minister en SEP hebben daarna in overleg de weg uitgestippeld waarlangs de verschillende onderdelen van de overeenkomst zouden worden uitgewerkt en uitgevoerd. Die uitwerking en uitvoering hebben ook daadwerkelijk plaatsgevonden.
   10. Bij brief van 16 december 1994 heeft de Minister de Tweede Kamer geïnformeerd. Op 20 december 1994 is die brief in de Tweede Kamer behandeld. Uit de behandeling in de Tweede Kamer blijkt dat de Minister - anders dan EPZ stelt wel degelijk uitgebreide onderhandelingen heeft gevoerd met SEP en dat uiteindelijk tussen de Minister en SEP volledige wilsovereenstemming is bereikt over het compromis.
       
       Ik geef enkele citaten van de Minister:

       "Voorzitter! Ik dank de geachte afgevaardigden voor hun reactie op de brieven. Aan het besluit dat in die brieven is neergelegd, is uitvoerig overleg in het kabinet vooraf gegaan. Bovendien zijn, er uitgebreide onderhandelingen met de elektriciteitssector gevoerd." (Handelingen TK 37-2602)
       
       

       "Ik heb vervolgens zeer veel tijd geïnvesteerd in overleg met de betrokken partijen om consensus te bereiken" (Handelingen TK 3 7-2603)
       
       

       "Door een aantal geachte afgevaardigden is gevraagd hoe vervolgens op basis van de gesprekken die ik met dé sector heb gehad, het bedrag van 70 mln. tot stand is gekomen. Dit bedrag is tot stand gekomen na redelijk intensieve gesprekken, die je onderhandelingen zou kunnen noemen." (Handelingen 1K 37-2604)
       
       

       "Het bedrag van 70 mln. is een onderhandelingsresultaat, zo simpel is dat. (...) In die zin is de 70 mln. een onderhandelingsresultaat." (Handelingen TK 37-2607) (cursiveringen; JWHvW)

   11. EPZ kiest er in de conclusie van antwoord voor om de hele gang van zaken in november/december 1994 strikt vanuit een formele, publiekrechtelijke invalshoek te bezien. Op zich is juist dat de laatste afrondende bespreking, die van 14 december 1994, ook (dus mede) is beschouwd als het door art. 19 lid 1 Elektriciteitswet-1989 vereiste overleg van de Minister met de aangewezen vennootschap (SEP). Op zich is eveneens juist dat de publiekrechtelijke "kapstok" voor het besluit van de Minister om het elektriciteitsplan 1995-2004 alsnog gedeeltelijk (namelijk wat betreft de bedrijfsduurverlenging) af te keuren het bezwaarschrift vormde dat de Stichting Greenpeace Nederland had ingediend tegen het besluit van de Minister van 11 juli 1994 tot goedkeuring van het elektriciteitsplan 1995-2004 (inclusief de bedrijfsduurverlenging). De werkelijke, materiële aanleiding vormde de nadere gedachtewisseling in de Tweede Kamer die de Minister bij de goedkeuring van het elektriciteitsplan 1995-2004 had toegezegd en waaromtrent ook een kanttekening was gemaakt in de brief aan SEP waarin het goedkeuringsbesluit van 11 juli 1994 was vastgelegd (zie dagvaarding onder 4). De Minister had destijds verklaard dat de bedrijfsduurverlenging van de KCB niet onomkeerbaar was en dat de Tweede Kamer, gehoord de bevindingen van een nieuw kabinet over kernenergie, daar nog over zou kunnen spreken. Zoals gezegd, het door Greenpeace ingediende bezwaarschrift vormde slechts de formele kapstok voor de Minister om op basis van de nadere gedachtewisseling in de Tweede Kamer eventueel een ander besluit te kunnen nemen.
   12. Wat daar verder ook van zij, noch het feit dat de bespreking van 14 december 1994 mede een overleg vormde in de zin van art. 19 lid 1 Elektriciteitswet-1989 noch het feit dat de Minister een besluit tot gedeeltelijke goedkeuring van het elektriciteitsplan 1995-2004 heeft genomen naar aanleiding van een bezwaarschrift van Greenpeace, sluiten uit dat de Minister met SEP heeft onderhandeld over, en uiteindelijk den overeenkomst heeft gesloten over, de sluiting van de KCB en de voorwaarden waaronder die sluiting zou plaatsvinden. EPZ gaat uit van een kunstmatige en achterhaalde scheiding tussen publiekrecht en privaatrecht. Het feit dat bepaalde publiekrechtelijke stappen en besluiten zijn genomen in het kader van de Elektriciteitswet-1989 sluit hét bestaan van een overeenkomst tussen de Staat en SEP over de sluiting van de KCB niet uit. Nogmaals: het compromis, de overeenkomst stond voorop. De bedoelde publiekrechtelijke stappen en besluiten vormden veeleer het sluitstuk van de tussen de Staat en EPZ gesloten overeenkomst en werden genomen ter uitvoering van het overeengekomen compromis.
       • De heersende leer over de verhouding tussen privaatrecht en publiekrecht is de zogeheten gemengde rechtsleer, die inhoudt dat publiekrecht en privaatrecht in de daarvoorin aanmerking komende gevallen naast elkaar gelden, of zo men wil: door elkaar (gemengd), in aanvulling als het ware op elkaar, en dat beide rechtsterreinen bovendien een heel aantal beginselen gemeen hebben. In dit verband wordt ook wel gesproken van een wederzijdse osmose van publiek- en privaatrecht en van een vervlechting van beide rechtsterreinen. Opgemerkt wordt wel dat men publiekrecht en privaatrecht wel kan onderscheiden, maar niet scheiden. Zie onder meer Mon. Nieuw BW A-26 (Van der Does/Snijders), Overheidsprivaatrecht, Deventer 2001, p. 8.
         
         
       • Het vorenstaande geldt temeer voor de regulering van de elektriciteitssector onder de Elektriciteitswet-1989 en dus ook voor de situatie eind 1994. Het hele stelsel zoals dat onder die wet bestond was in sterke mate gebaseerd op het bereiken van overeenstemming binnen de sector aismede tussen de sector en de overheid, en bevatte vele privaatrechtelijke elementen naast publiekrechtelijke elementen. De wetgever heeft dit ook uitdrukkelijk onderkend. Zie hetgeen in de parlementaire geschiedenis van de Elektriciteitswet-1989 door de wetgever is opgemerkt omtrent de mogelijkheid om in een civiele procedure de naleving van elektriciteitsplannen af te dwingen naast de mogelijkheid tot het intrekken van een vergunning. De wetgever merkte daarbij met zoveel woorden op dat het de overheid in beginsel vrijstaat voor zijn publieke taakvervulling gebruik te maken van publiekrechtelijke bevoegdheden danwel van privaatrechtelijke middelen of een combinatie van beiden. Zie TK 1985- 1986, 19 591, A, p. 58; TK 1987-1988,19 591, nr. 9, p. 46 en EK 1988-1989, 19 591, nr. 80 B, p. 23-25.
   13. Anders dan EPZ kennelijk aanneemt, heeft het feit dat de overeenstemming tussen de Staat en SEP over de bedrijfsduur van de KCB is bereikt in het kader van de totstandkoming van het wettelijk voorgeschreven elektriciteitsplan 1995-2004 niet tot gevolg dat er geen sprake zou (kunnen) zijn van een overeenkomst waarvan bij de burgerlijke rechter nakoming kan worden gevorderd. EPZ benadrukt op diverse plaatsen in de conclusie van antwoord dat er geen sprake was van een civielrechtelijke overeenkomst (en geen sprake was van een privaatrechtelijke wilsovereenstemming). Het epitheton "civielrechtelijke" of "privaatrechtelijke" is echter in dit verband niet zinvol en niet verhelderend. Overeenkomsten kunnen ook een gemengd publiek- en privaatrechtelijk karakter hebben. Zelfs al zou de overeenkomst tussen de Staat en SEP (deels) een zodanige publiekrechtelijke inslag hebben dat deze (deels) als publiekrechtelijke overeenkomst moet worden gekwalificeerd, dan betekent dat nog niet dat die overeenkomst niet bij de burgerlijke rechter afdwingbaar zou zijn. Op publiekrechtelijke overeenkomsten moeten de regels van het privaatrechtelijke overeenkomstenrecht (boek 6 BW) immers zoveel mogelijk worden toegepast, zo nodig analogisch.
       Zie:
       • Asser-Hartkamp 4-II, nrs. 31 en 31a
       • Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male, Hoofdstukken van bestuursrecht, elfde dr., Den Haag, p. 287-292
       • Van der Does/Snijders, a.w., nr. 27 .
       • HR 13 april 1962, NJ 1964, 366 (Kruseman). De eiser, Kruseman, had betoogd dat de overeenkomst geen privaatrechtelijk karakter had. De Hoge Raad overwoog daarover "dat het daarbij onverschillig is of de wilsovereenstemming, welke door de voldoening van hetgeen de overheid voor haar medewerking verlangt aan de dag treedt, al dan niet kan worden gekwalificeerd als een privaatrechtelijke overeenkomst."
       Zie overigens onder meer:
       • HR 23 juni 1989, NJ 1991, 673
       • HR 26 april 1996, NJ 1996, 728;
       • HR 24 april 1992, NJ 1993, 232;
       • HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363;
       • HR 9 april 1999, NJ 2000, 219.

       Een voorbeeld van een publiekrechtelijke overeenkomst is de zogenaamde bevoegdhedenovereenkomst: een overeenkomst waarbij de overheid zich verbindt op een bepaalde wijze van een publiekrechtelijke bevoegdheid gebruik te maken. Een ander voorbeeld is de zogenaamde afstandsovereenkomst: een overeenkomst waarbij een particulier zich jegens een bestuursorgaan verplicht geen beroep te zullen instellen tegen een genomen of te nemen besluit.
       
       

       De overeenkomst tussen de Staat en SEP bevat naast andere elementen - zowel elementen van een bevoegdhedenovereenkomst als elementen van een afstandsovereenkomst. Enerzijds heeft de Minister zich immers verbonden op een bepaalde wijze te beslissen op het bezwaarschrift van Greenpeace, een besluit te nemen tot gedeeltelijke goedkeuring van het elektriciteitsplan 1995-2004 en een besluit te nemen tot wijziging van de Kernenergiewet-vergunning (beperking in tijd). Anderzijds heeft SEP zich, mede namens EPZ, verbonden zich niet te verzetten tegen de sluiting van de KCB op 1 januari 2004 en dus ook geen beroep in te stellen tegen het besluit tot gedeeltelijke goedkeuring van het elektriciteitsplan 1995-2004 en tegen de wijziging van de vergunning op grond van de Kernenergiewet.

   14. Doorslaggevend is uitsluitend of alle relevante omstandigheden in aanmerking genomen tussen de Staat en SEP (als vertegenwoordiger van EPZ) materieel wilsovereenstemming is bereikt over - kort gezegd - de sluiting van de KCB op (uiterlijk) 1 januari 2004. Dat is niet zozeer een kwestie van juridische kwalificatie, maar vergt een feitelijke beoordeling. De vraag of een overeenkomst met de overheid tot stand is gekomen en, zo ja, wat de inhoud daarvan is, dient net als bij andere overeenkomsten beantwoord te worden aan de hand van het zogenaamde Havlitex-criterium.
   15. In de conclusie van antwoord (p. 2 onderaan) beschuldigt EPZ de Staat ervan in de dagvaarding op tal van plaatsen een onjuiste terminologie te bezigen met de bedoeling te suggereren dat het zou gaan om (contracts)onderhandelingen en (contractuele) afspraken. Die beschuldiging is onterecht. Deze terminologie is immers rechtstreeks overgenomen uit de stukken van destijds.
       Zie bijvoorbeeld:
       • De hiervoor opgenomen citaten uit de Handelingen van de Tweede Kamer van 20 december 1994. Tijdens de behandeling in de Tweede kamer is veelvuldig de term "onderhandelingen" gebezigd.
       • Het verslag van de bespreking van 14 december 1994 (productie 2 bij conclusie van eis): "Zoals eerder overeengekomen wil hij een zekere tegemoetkoming geven" (onder 1), "Vervolgens licht de minister de verdere procedure toe zoals hij die thans ziet. Zou overeenstemming bereikt kunnen worden met de Sep, ook over eerder genoemde vergoeding dan zou deze zaak vrijdag a.s. in het Kabinet afgekaart kunnen worden." (onder 3), "Overigens acht hij (de heer Ketting van SEP; JWHvW) het hele arrangement evenwichtig en te verdedigen." (onder 4), "het integrale arrangement(onder 6).
       • De brief van 16 december 1994 van de Minister aan SEP (productie 3 bij conclusie van eis): "Het is zowel uw als mijn bedoeling een zo groot mogelijke zekerheid te verkrijgen dat het sluitingstijdstip van de centrale vastligt in 2004." (p. 1), "Deze gang van zaken betekent dat zowel de verlenging van de bedrijfsduur als het verder verkorten ervan de facto onmogelijk zal zijn. U stelde dit trouwens als voorwaarde voor de instemming met deze regeling." (p. 2) Zie in dezelfde zin de brief van 16 december 1994 van de Minister aan de Tweede Kamer (productie 4 bij conclusie van eis), p. 3.
   16. Ook de stelling van de Staat dat SEP zich onder deze voorwaarden niet zou verzetten tegen het beëindigen van de bedrijfsduur (uiterlijk) op 1 januari 2004 wordt bevestigd door de stukken van destijds. In de brief van 16 december 1994 aan de Tweede Kamer (productie 4 bij conclusie van eis) schrijft de Minister letterlijk:

       "De Sep zal zich onder deze voorwaarden niet verzetten tegen het beëindigen van de bedrijfsduur in 2004." (p. 2, slot vierde alinea)

   17. De stukken van destijds bevestigen dus juist dat tussen de Staat en SEP wilsovereenstemming is bereikt over de sluiting van de KCB. Ook het feit dat SEP en EPZ niet in beroep zijn gegaan tegen het besluit van de Minister tot gedeeltelijke goedkeuring van het elektriciteitsplan 1995-2004 (zie de rechtsmiddelenclausule onderaan de brief van 16 december 1994 aan SEP) vormt een bevestiging van het bestaan van de overeenkomst. Hetzelfde geldt voor het in het eiektriciteitsplan 1997-2006 opnieuw opnemen van de sluitingsdatum 1 januari 2004. Dit laatste plan is door de aandeelhouders van SEP, waaronder EPZ, vastgesteld op 27 maart 1996.
   18. Tenslotte vormt ook het feit dat EPZ niet in beroep is gegaan tegen het opnemen van een tijdsbeperking in de vergunning op grond van de Kernenergiewet een bevestiging van de gemaakte sluitingsafspraak. Ik verwijs naar hetgeen ik aan het begin van dit pleidooi (onder 1.2) citeerde uit het jaarverslag 1997 van SEP, waarin de koppeling tussen het niet in beroep gaan en de eind 1994 met de Staat gemaakte afspraken met zoveel woorden door EPZ zelf is gemaakt.
   19. EPZ lijkt - ondanks al het voorgaande - te willen betogen dat tussen de Staat en EPZ uitsluitend wilsovereenstemming bestond over de financiële tegemoetkoming van NLG 70 miljoen en niet over de sluiting zelf. Het spreekt echter voor zich dat alle onderdelen van het compromis onlosmakelijk met elkaar waren verbonden. Oneerbiedig gezegd: er was sprake van een "package deal". Dit blijkt ook uit de stukken.

       Zie:

       de hiervoor onder 2.15 opgenomen citaten. Zie in het bijzonder de opmerking in het verslag van de bespreking van 14 december 1994: "Zou overeenstemming bereikt kunnen worden met de SEP, ook over eerder genoemde vergoeding (...)."

   20. Het feit dat er over de financiële tegemoetkoming is onderhandeld en dat uiteindelijk het bedrag van NLG 70 miljoen is overeengekomen, hetgeen EPZ niet betwist, impliceert dat er sprake was van een tegenprestatie van SEP. Anders had de Minister ook niet hoeven onderhandelen met SEP en had de Minister eenzijdig kunnen besluiten een (of: geen) financiële tegemoetkoming aan SEP te verstrekken. De overeengekomen tegenprestatie was het (meewerken aan het) sluiten van de KCB op uiterlijk 1 januari 2004. Het bedrag van NLG 70 miljoen vormde de "prijs" voor die tegenprestatie en kwam overigens uit de koker van SEP zelf.

       Vgl. de opmerkingen van de Minister tijdens de behandeling in de Tweede kamer op 20 december 1994: "Het is dus gewoon 70 mln. Voorzitter! Het is overigens een substantieel bedrag. Ik wil dat niet ontkennen. (...) Wat krijgen wij daarvoor terug? Als deze Kamer eraan meewerkt, krijgen wij, naar ik hoop, daarvoor bestuurlijke rust rond Borssele terug, tot 2004. Gegeven de historie rondom Borssele, die mij ook niet is ontgaan, vind ik dat voor de mensen die het betreft en ook voor de sector de prijs. Die prijs moet betaald worden. Dat is de prijs die wordt betaald voor rust, ook voor de mensen die in Borssele werken." (Handelingen 1K 37-2604)

   21. Van belang is ook de overeengekomen voorfinanciering. De voorfinanciering in de vorm van een renteloze lening van NLG 70 miljoen is ook daadwerkelijk verstrekt. De Minister heeft NLG 70 miljoen aan de voorziening egalisatie tarieven onttrokken en aan SEP ter beschikking gesteld als renteloze lening met een looptijd tot 1 januari 2004. De renteloze lening is door SEP aanvaard en ten goede gekomen aan de KCB. EPZ kan toch moeilijk volhouden dat de overeenkomst niet (meer) zou bestaan, terwijl er al wel geprofiteerd is (en dagelijks geprofiteerd wordt) van dat deel van de overeenkomst dat betrekking heeft op de voorfinanciering. Het kan bovendien niet de bedoeling van partijen geweest zijn dat het EPZ vrij zou staan de werking van de KCB op 1 januari 2004 niet te beëindigen en vervolgens weliswaar de lening van NLG 70 miljoen af te lossen, maar de rente over NLG 70 miljoen over de periode 1995-2004 - een bedrag van tientallen miljoenen guldens - "om niet" in eigen zak te steken.

       De renteloze lening van NLG 70 miljoen is ten laste gekomen van de zogenaamde voorziening "egalisatie tarieven" op de balans van SEP. Deze voorziening, die in 1984 is gevormd en die oorspronkelijk als hoofddoel had toekomstige tariefschokken voor zeer grote industriële afnemers van stroom zoveel mogelijk te beperken door middel van een restitutieregeling, is destijds voor veruit het grootste deel gevoed door de Staat (met middelen uit de rijksbegroting). Sinds 1991 werd de voorziening uitsluitend nog gevoed door de jaarlijkse rentebijschrijving (met de SEP bestond een afspraak over het rentepercentage). De Minister had op grond van afspraken met de SEP - gelet op de wijze waarop de voorziening was gevoed - de bevoegdheid zelfstandig te beschikken (de feitelijke zeggenschap) over het grootste deel van de voorziening (het EZ-deel van de voorziening). Over het resterende deel kon SEP vrij beschikken. Eind 1994 bedroeg de voorziening NLG 390,1 miljoen, waarvan circa NLG 330 miljoen het EZ-deel vormde. De renteloze lening van NLG 70 miljoen aan SEP is verstrekt uit het EZ-deel van de voorziening.

   22. Het zal inmiddels duidelijk zijn dat er naar het oordeel van de Staat in redelijkheid geen twijfel over kan bestaan dat eind 1994 wel degelijk een overeenkomst is gesloten die ertoe strekt dat de KCB op uiterlijk 1 januari 2004 definitief gesloten zal worden. EPZ stelt dat ook SEP van mening is dat er geen daartoe strekkende afspraak is gemaakt. De toenmalige bestuursvoorzitter van SEP, ir. Ketting, is echter blijkens een artikel uit de Volkskrant van gisteren (Economie, p. 2^E) een andere mening toegedaan. Hij kan het weten, want hij was degene die destijds namens SEP de besprekingen met de Minister heeft gevoerd. Ik citeer uit de Volkskrant:

       ""Er is geen sprake van enige overeenkomst tussen de overheid en EPZ over het staken van de productie van elektriciteit op 1 januari 2004" stelt de producent (EPZ; JWHvW). (...) De toenmalige voorzitter van de SEP-directie, ir. Niek Ketting, inmiddels met pensioen, begrijpt niets van de EPZ-interpretatie. Hij heeft het over "een man een man, een woord een woord". Ketting heeft indertijd namens de SEP de besprekingen met minister Wijers gevoerd. "Er is een afspraak gemaakt tussen de vennootschap SEP en de Nederlandse Staat. Die is bindend, ook voor de aandeelhouders van de SEP"."

       Interessant is ook een stuk dat ik tegenkwam in het voorstel tot splitsing dat is opgesteld door het bestuur van EPZ (zie over die splitsing p. 8, 2e alinea van de conclusie van antwoord). Dit voorstel tot splitsing is neergelegd ten kantore van het handelsregister. Bijlage 5 bij het voorstel tot splitsing bevat een beschrijving aan de hand waarvan kan worden bepaald welke vermogensbestanddelen warden behouden door de splitsende vennootschap (EPZ). Bijlage 5.1 A geeft een lijst van de "Overeenkomsten die achterblijven bij de Splitsende Vennootschap". Op die lijst treffen wij het volgende aan:
       
       

       EDBS-code	Partijen	Onderwerp	Begindatum/Einddatum
       94044600	Min. van EZ-EPZ	Wijziging KCB n.a.v. modificaties 1994	31-12-2003

       
       
       
       Het enige waarop deze passage betrekking kan hebben, is op de overeenkomst van eind 1994. Enige andere overeenkomst is destijds door het Ministerie van Economische Zaken niet met EPZ gesloten. Uit de passage volgt in ieder geval dat EPZ zich kennelijk partij acht bij de eind 1994 gesloten overeenkomst. De Staat biedt aan om als bewijs van zijn stelling de betreffende bijlage uit het splitsingsvoorstel in het geding te brengen.
   23. In de conclusie van antwoord (onder 3) heeft EPZ nog betoogd dat de Staat "impliciet zou hebben erkend" dat er geen overeenkomst is, omdat de Minister - eenzijdig - tot een wijziging van de vergunning op grond van de Kernenergiewet wilde overgaan en dat vervolgens ook heeft gedaan. In de dagvaarding (onder 7) is reeds aangegeven dat het zowel van de Staat als van SEP de bedoeling was een zo groot mogelijke zekerheid te verkrijgen dat het sluitingstijdstip van de KCB vast zou liggen (niet later dan 1 januari 2004, maar ook niet eerder). Zowel de Staat als SEP wilden absoluut voorkomen dat de discussie daarover in de toekomst weer heropend zou (kunnen) warden. De Staat wilde geen discussie meer over een latere sluitingsdatum; SEP wilde geen discussie meer over een eerdere sluitingsdatum. De Tweede Kamer verlangde van de Minister maximale garanties dat de sluitingsdatum van de KCB vast zou liggen. Het was zowel aan de zijde van de Staat als aan de zijde van SEP/EPZ geven en nemen geweest; er was een compromis bereikt waar alle partijen zich in konden vinden; maar dat moest het dan ook zijn en niets anders. Teneinde maximale zekerheid en duidelijkheid te verkrijgen en ook aan de Tweede Kamer te kunnen laten zien dat er alles aan gedaan zou worden om te waarborgen dat de KCB op 1 januari 2004 daadwerkelijk definitief zou sluiten, hébben partijen ervoor gekozen om - naast de overeenkomst zelf en naast de aanpassing van het elektriciteitsplan - als extra waarborg in de vergunning op grand van de Kernenergiewet op te nemen dat de gelding van de vergunning eindigt op 31 december 2003. Dat dit de bedoeling van zowel de Staat als SEP was, blijkt zowel uit de brief van 16 december 1994 van de Minister aan SEP (productie 3 bij conclusie van eis) als uit de brief van de Minister van 16 december 1994 aan de Tweede Kamer (productie 4 bij conclusie van eis). Ik verwijs naar de laatste alinea's van beide brieven, waarin over "een zo groot mogelijke zekerheid" wordt gesproken en wordt vermeld dat "deze gang van zaken" (waarander de wijziging van de vergunning op grand van de Kernenergiewet) betekent dat zowel de verlenging van de bedrijfsduur als het verder verkorten ervan de facto onmogelijk zal zijn en wordt gesteld dat SEP dit als voorwaarde stelde voor de instemming met de regeling. Anders dan EPZ stelt (ander 4 van de conclusie van antwoord, p. 5 bovenaan), was de route van het op termijn stellen van de vergunning wel degelijk een "extra" dat geschiedde ter meerdere zekerheid, in aanvulling op de overeengekomen regeling. Dit blijkt ook uit de behandeling in de Tweede Kamer van de brief van de Minister van 16 december 1994. Tijdens die behandeling, die plaatsvond op 20 december 1994, merkte de Minister op:

       "Te zamen met de bewindslieden die het meest betrokken zijn bij de vergunningen krachtens de Kernenergiewet zal ik de vergunning zodanig veranderen, dat de werking van de centrale tot 1 januari 2004 wordt beperkt. Dat is de eerste manier waarop zekerheid kan warden geschapen over de levensduur. De tweede manier waarop wij die zekerheid creëren, is door de 70 mln. pas op dat tijdstip ter beschikking te stellen. In de derde plaats hebben de SEP ook zelf verklaard dat zij er prijs op stellen, dit nu vast te leggen. Die voorkeur is gebaseerd op het argument van de bestuurlijke stabiliteit. Deze drie argumenten bij elkaar leiden mij tot de conclusie dat sprake is van een de facto sluiting van de centrale in 2004." (Handelingen 1K 37-2605) (cursiveringen JWHvW)
       
       

       Zie ook de brief van de ministers van VROM en van EZ aan de Tweede Kamer van 30 mei 2000 (TK 1999-2000, 26 800 XI, nr. 68, p. 1): "Het vergunningbesluit was slechts als extra zekerheid bedoeld bovenop de gemaakte afspraken."

   24. Uit het feit dat het bevoegd gezag tot een wijziging van de vergunning op grond van de Kernenergiewet is overgegaan kan derhalve geenszins worden afgeleid dat er geen sprake is geweest van een overeenkomst tot sluiting van de KCB per 1 januari 2004. Het overeengekomen compromis stand voorop. Wijziging van de vergunning geschiedde niet omdat er ook maar in enig opzicht twijfel bestond over het feit dat er tussen alle betrokken partijen wilsovereenstemming bestond over het bereikte compromis. Wijziging van de vergunning was van de wegen om maximale zekerheid te verkrijgen dat het belangrijkste onderdeel van dat compromis - definitieve sluiting van de KCB op 1 januari 2004, niet later en niet eerder - zou worden uitgevoerd. Het voornemen de vergunning op grond van de Kernenergiewet te wijzigen vormde juist onderdeel van de tussen de Staat en SEP overeengekomen regeling.

       In dat opzicht was dus sprake van een bevoegdhedenovereenkomst. Zie hiervoor onder 2.13.

   25. Ik kom tenslotte toe aan de in de conclusie van antwoord (onder 2 slot) min of meer terloops gemaakte opmerkingen dat "de Staat niet heeft aangetoond dat EPZ door Sep rechtsgeldig vertegenwoordigd zou zijn geweest" en dat "van geen enkele betrokkenheid van EPZ (bijvoorbeeld door de overlegging van stukken) is gebleken". Kennelijk - en terecht - durft EPZ het niet aan om serieus te betwisten dat EPZ rechtsgeldig door SEP werd vertegenwoordigd. EPZ stelt slechts dat dit niet is aangetoond c.q. niet uit stukken is gebleken. Wat niet is betwist heeft echter niet te warden aangetoond of uit stukken te zijn gebleken. EPZ heeft niet betwist hetgeen de Staat (onder 1 van de dagvaarding) heeft gesteld omtrent de relatie tussen SEP en EPZ (en de andere produktiebedrijven) en heeft in het bijzonder niet betwist dat SEP altijd is opgetreden als spreekbuis, aanspreekpunt en vertegenwoordiger van EPZ in de relatie met de Staat. Dat was nu eenmaal de wijze waarop de sector was georganiseerd en waarop het overleg tussen de Minister en de produktiebedrijven plaatsvond. Wat betreft het onderhavige geval heb ik reeds uiteengezet dat de aandeelhouders van SEP nadat de commissarissen van SEP hun akkoord hadden gegeven - nog vóór 14 december 1994 - door de directie van SEP op de hoogte zijn gebracht van het resultaat van de onderhandelingen met de Minister en unaniem met dat resultaat hebben ingestemd.

       Zie ook de mededeling van de heer Ketting, directeur van SEP, tijdens het overleg op 14 december 1994 (zie het verslag ander 4):
       
       

       "Overigens acht hij het hele arrangement evenwichtig en te verdedigen. Hij verwacht dan ook dat zijn Raad van Commissarissen en ook zijn aandeelhouders met dit besluit kunnen leven. Dit heeft hij gisteren nog bevestigd gekregen."
       
       

       Zie ook het hiervoor (onder 2.22) door mij gegeven citaat van de uitspraken van de heer Ketting tegenover de Volkskrant.
       
       

   26. Een keiharde aanwijzing dat EPZ rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door SEP vormt natuurlijk ook de reeds eerder door mij geciteerde mededeling van de directie van EPZ zelf in het jaarverslag 1997 van EPZ:
       
       

       "Wij hebben na rijp beraad besloten daarvan af te zien, omdat wij ons gebonden achten aan de afspraken die eind 1994 met de overheid zijn gemaakt." (onderstreping JWHvW)

       Zie ook hetgeen ik hiervoor (ander 2.22) heb geciteerd uit het splitsingsvoorstel van EPZ.

   27. Ik merk tenslotte nog op dat in de Overeenkomst van Samenwerking ("hierna: OVS") tussen de produktiebedrijven (zie dagvaarding onder 1) en in de statuten van SEP een uitvoerige procedure was vastgelegd over de totstandkoming van elektriciteitsplannen. Die procedure schreef voor dat de aandeelhouders moesten warden geraadpleegd en uiteindelijk het elektriciteitsplan moesten vaststellen (vgl. het titelblad van het elektriciteitsplan 1995-2004; productie 1 bij conclusie van eis). Het aangepaste elektriciteitsplan 1995-2004, waarin als sluitingsdatum 1 januari 2004 was opgenomen, is dan ook uiteindelijk - begin 1995 -vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van SEP. De aandeelhouders, waaronder EPZ, hebben via een schriftelijke besluitvormingsprocedure unaniem ingestemd met het aangepaste elektriciteitsplan.
   28. Indien en voorzover EPZ betwist dat EPZ rechtsgeldig werd vertegenwoordigd door SEP, de rechtbank de stellingen van de Staat op dat punt niet bewezen zou achten en de bewijslast op de Staat zou rusten, biedt de Staat bewijs aan van het varenstaande door alle middelen rechtens, in het bijzander door het doen horen van getuigen. Als getuigen zouden ander meer kunnen warden gehoord de toenmalige directieleden en commissarissen van SEP alsmede de toenmalige directieleden van de aandeelhouders van SEP, waaronder de directieleden van EPZ.
3. Geen onaanvaardbare doorkruising van de Kernenergiewet; geen strijd met art. 3:14 BW
1. Onder 4 van de conclusie van antwoord betoogt EPZ dat de overeenkomst tussen de Staat en EPZ (vertegenwoordigd door SEP), althans bet afdwingen van de nakoming daarvan bij de burgerlijke rechter, een onaanvaardbare doorkruising vormt van de Kernenergiewet. Dat betoog gaat niet op.
2. Hoofdregel is dat de overheid in beginsel volledig bevoegd is tot gebruik van het privaatrecht. Een uitzondering op die hoofdregel vormt de in de rechtspraak ontwikkelde zogenaamde doorkruisingsleer. Het standaardarrest is nog steeds HR 26 januari 1990, NJ 1991, 393 (Windmill), waarin de Hoge Raad criteria heeft gegeven voor de beantwoording van de vraag "of de overheid, ingeval haar bij een publiekrechtelijke regeling ter behartiging van zekere belangen bepaalde bevoegdheden zijn toegekend, die belangen ook mag behartigen door gebruik te maken van haar in beginsel krachtens het privaatrecht toekomende bevoegdheden, zoals (...) de bevoegdheid overeenkomsten naar burgerlijk recht te sluiten (...)" (cursivering JWHvW)
3. Alvorens aan de doorkruisingscriteria toe te komen, dient men zich af te vragen of de publiekrechtelijke regeling zelf erin voorziet of de overheid gebruik mag maken van haar privaatrechtelijke bevoegdheid (zie het Windmill-arrest: "Wanneer de betrokken publiekrechtelijke regeling daarin niet voorziet, is voor de beantwoording van deze vraag beslissend (...)"). Het gaat erom - ook volgens de opvattingen in de literatuur - of de regeling in deze kwestie uitdrukkelijk voorziet. Zie de conclusie van A-G mr. Spier (onder 3.27) voor het meest recente arrest van de Hoge Raad over deze materie: HR 19 mei 2000, NJ 2000, 639 (Gemeente 's-Gravenhage/Staat), met verwijzingen naar de literatuur.
4. In de onderhavige zaak gaat het en dus in de eerste plaats om of de Kernenergiewet uitdrukkelijk bepaalt dat het de Staat verboden is om met een eigenaar van een kernenergiecentrale overeen te kamen dat die centrale op een bepaalde datum definitief zal warden gesloten. Ik kan hierover kort zijn: het antwoord luidt ontkennend. EPZ heeft bij conclusie van antwoord ook niet kunnen onderbouwen waarom de Kernenergiewet in die zin exclusief zou zijn.
5. Beslissend voor de beantwoording van de genoemde vraag is dan "of gebruik van de privaatrechtelijke bevoegdheden die regeling op onaanvaardbare wijze doorkruist."
6. Daarbij moet ander meer warden gelet op inhoud en strekking van de regeling (die mede kan blijken uit haar geschiedenis) en op de wijze waarop en de mate waarin in het kader van die regeling de belangen van de burgers zijn beschermd, een en ander tegen de achtergrond van de overige geschreven en ongeschreven regels van publiek recht. Van belang is voorts of de overheid door gebruikmaking van de publiekrechtelijke regeling een vergelijkbaar resultaat kan bereiken als door gebruikmaking van de privaatrechtelijke bevoegdheid, omdat, zo zulks het geval is, dit een belangrijke aanwijzing is dat geen plaats is voor de privaatrechtelijke weg.
7. Aangenomen wordt dat het meeste belang moet warden gehecht aan inhoud en strekking van de betreffende regeling, zoals die mede blijkt uit haar geschiedenis. De toepassing van de doorkruisingsleper is uiteindelijk slechts een vorm van wetsuitleg. Zie Van den Does/Snijdens, a.w., p. 24, 25. Wetsgeschiedenis
8. De Kernenergiewet (hierna: "Kew") stamt uit een tijd (1963) dat men nog positief dacht over de toepassingsmogelijkheden van kernenergie. De doelstelling van de Kew was dan ook destijds nog tweeledig. Ik citeer uit de memorie van toelichting: "De taak van de overheid op het onderhavige gebied werd in bovengenoemde parlementaire stukken omschreven als het als bet stimuleren enerzijds en aan regels binden anderzijds van de toepassing van kernenergie. Het bijgaande wetsontwerp bevat nu de gecoördineerd regels, die een gecoördineerd stimuleren van deze activiteit door de overheid mogelijk maken, en daarnaast de beperkende regels, die door de gevaren van radioactiviteit, verbonden aan de toepassing van kernenergie, ter bescherming van de gemeenschap noodzakelijk warden gemaakt." (1K 1959-1960, 5861, nr. 3, §1) Die tweeledige doelstelling kamt ook nog tot uitdrukking in de destijds geformuleerde considerans van de Kew.
9. Het eerste onderwerp - het gecoördineerd stimuleren van de toepassing van kernenergie -wend geregeld in bet tweede hoofdstuk van de Kew. Deze regeling kwam erop neer dat een drietal adviescolleges wend ingesteld (de Centrale Raad voor de Kernenenergie, de Industriële Raad voor de Kernenergie en de Wetenschappelijke Raad voor de Kernenergie). Deze adviescolleges kregen (samen met de reeds bestaande Gezondheidsraad) tot taak - kant gezegd - de regeling op het gebied van kernenergie te adviseren en moesten daardoor de weg openen voor een gecoördineerd beleid op dit gebied.
10. De overige hoofdstukken van de Kew regelden het andere onderwerp: de regels ten bescherming tegen de gevaren van kernenergie, regels die beperkingen stellen aan het voorhanden hebben of het gebruik van - kort gezegd - splijtstoffen. Een belangrijk onderdeel van deze regeling vormde het vergunningenstelsel.
11. Ik citeer opnieuw, ditmaal uit de memorie van antwoord:

    "De onderhavige wet regelt immers niet uitsluitend de vergunningverlening. De organisatorisch structuur van de advisering, zoals deze in hoofdstuk II van het oorspronkelijke wetsontwerp wend aangegeven, betrof ook - en niet in de laatste plaats - de advisering over het beleid, gericht op de bevordering van de toepassing van de kernenergie. Bij de thans voorgestelde Centrale Raad staat deze advisering nog meen op de voorgrond. De bijzondere aard van de gevaren, welke aan toepassing van de kernenergie verbanden zijn, maken een regeling voor de bescherming van de belangen, die door deze gevaren zouden kunnen warden aangetast, naadzakelijk. Deze regeling is in de volgende hoofdstukken neergelegd. Het vergunningstelsel vormt hiervan slechts een - zij bet belangrijk - onderdeel. " (1K 1961-1962, 4727, 5300, 5861, nr. 7, begin van de paragraaf "De structuur van de Kernenergiewet") (onderstreping JWHvW)

12. Juist hoofdstuk II van de Kew - het hoofdstuk dat was gericht op het gecoördineerd stimuleren /bevorderen van de toepassing van kernenergie - is later door de wetgever uit de Kew geschrapt en dus venvallen. De Kew regelt sedertdien uitsluitend nog de bescherming van de belangen die door de gevaren, welke aan toepassing van kernenergie venbonden zijn, zouden kunnen worden aangetast.

    Inhoud en strekking van de Kew

13. De Kew strekt en denhalve in hoofdzaak toe regels te geven ten bescherming tegen de gevaren verbonden aan de vrijmaking van kernenergie en de aanwending van radioactieve stoffen (en ioniserende stralen uitzendende toestellen). De Kew bepaalt daartoe (onder meen) dat bet venboden is zander vergunning een inrichting, waarin kernenergie kan warden vrijgemaakt, op te nichten, in werking te brengen, in werking te houden of te wijzigen (art. 15 sub b Kew). Aan de vengunning warden vele, gedetailleerde voorschriften verbonden met betrekking tot de wijze waarop de kernenergiecentrale door de exploitant moet warden geëxploiteerd. Al deze voorschriften zijn en in hoofdzaak op gericht te bewerkstelligen dat een zo veilig mogelijke exploitatie van de kernenergiecentrale plaatsvindt. Vaarts bevat de Kew de maatregelen die getroffen kunnen warden als de bedrijfsvoering van de kernenergiecentrale (de inrichting) in dat opzicht tekortkomingen vertoont (waaronder intrekking van de vengunning). Het vergunningenstelsel biedt daarbij de Staat de gelegenheid om controle uit te oefenen op een veilige exploitatie van kernenergiecentrales. Kortom: in en via de Kew zijn de bedrijfsvoeringsvoorschriften met handhavingsmiddelen geregeld, alles met het oog op de bescherming tegen de gevaren van de vrijmaking van kernenergie.
14. De reden waarom de Staat eind 1994 de overeenkomst met EPZ (vertegenwoordigd door SEP) sloot had echter niet te maken met het feit dat de KCB niet zou voldoen aan de voorschriften van de Kew of de vergunning op grond van de Kew. Deze overeenkomst werd niet gesloten vanuit de gedachte dat er sprake zou zijn van een onveilige exploitatie van de KCB. Integendeel, onderdeel van de overeenkomst vormde juist dat het modificatieprogramma zou worden uitgevoerd zoals gepland, waardoor de veiligheid van de KCB op een nog hoger niveau zou worden gebracht. Door de regering is ook een en andermaal benadrukt dat van een onveilige situatie geen sprake was. Zou dat wel zo zijn geweest, dan zouden onmiddellijk de nodige maatregelen op grond van de Kew zijn genomen (met als ultimum remedium intrekking van de vergunning).
15. De reden dat sluiting op 1 januari 2004 werd overeengekomen was, zoals uiteengezet, uitsluitend het gebrek aan maatschappelijk(e) draagvlak (acceptatie) voor (van) kernenergie. Eenvoudig gezegd: de bevolking wilde geen kerncentrales meer in Nederland. Deze maatschappelijke opvatting vertaalde zich in de politieke opvatting van de meerderheid van de Tweede Kamer dat de KCB op 1 januari 2004 zou moeten sluiten. Ter behartiging van dat belang heeft de Staateen concrete afspraak gemaakt met de eigenaar/exploitant van de KCB dat de KCB uiterlijk op een bepaald tijdstip - te weten 1 januari 2004 - definitief zou worden gesloten.

    Natuurlijk zullen aan dat gebrek aan maatschappelijk draagvlak mede - al dan niet subjectieve - veiligheidsgevoelens van de Nederlandse bevolking ten grondslag liggen naast andere redenen zoals het feit dat kernenergie - vanwege de afvalproblematiek - niet als een duurzame energiebron wordt gezien. De bedoelde veiligheidsgevoelens hebben echter niets te maken met een concrete onveilige exploitatie van de KCB. Nogmaals: zou dat het geval zijn, dan zou de KCB onmiddellijk worden gesloten.
    
    

    Dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen de concrete (veiligheids)belangen die samenhangen met de Kew-vergunning enerzijds en de redenen van sluiting anderzijds kan ook worden geïllustreerd aan de hand van de wetsgeschiedenis van de Wet van 5 juli 2000 tot wijziging van de Kernenergiewet (Stb. 2000, 313). Deze wet, die nog niet in werking is getreden, dient ter implementatie van Richtlijn 96/29/Euratom tot vaststelling van basisnormen voor de bescherming tegen stralingsgevaar. De leden van de CDA-fractie vroegen (duidelijk met het oog op de buitengebruikstelling en ontmanteling van de KCB) of is voorzien in de situatie dat een inrichting, die moet stoppen met de productie van nucleaire energie, geen vergunning voor buitengebruikstelling of ontmanteling wenst aan te vragen. De regering antwoordde:
    
    

    "Voor een dergelijke situatie bevat de wet geen specifieke voorziening. Een dergelijke specifieke voorziening is ook niet nodig, omdat volgens de Kernenergiewet, zoals die komt te luiden nadat het voorliggende voorstel in werking is getreden, het buiten gebruik stellen of ontmantelen van een kernenergiecentrale zonder vergunning verboden is. De redenen-waarom tot buitengebruikstelling of ontmanteling wordt overgegaan, spelen daarbij geen rol." (1K 1999-2000, 26 992, nr. 5, p. 5) (cursivering JWHvW)
    
    

16. Het staat de houder van een Kew-vergunning vrij de exploitatie van een nucleaire inrichting op een door hem gekozen moment te beëindigen. Het hebben van een vergunning verplicht niet tot exploitatie. De Kew laat het initiatief tot de exploitatie van een nucleaire inrichting bij de ondernemer, mits die ondernemer - als hij exploiteert - dat maar veilig doet. Dat betekent dat het de vergunninghouder/ondernemer ook vrijstaat zich jegens de Staat civielrechtelijk te binden om de exploitatie op een bepaald moment te beëindigen. De vergunning geeft een bevoegdheid tot exploitatie en het staat de vergunninghouder vrij met de Staat overeen te komen dat van die bevoegdheid geen gebruik meer zal worden gemaakt. Alleen de wijze waarop wordt geëxploiteerd en de wijze waarop de exploitatie wordt beëindigd zijn - met name met het oog op de milieu/veiligheidsrisico's - aan de publiekrechtelijke regels in de Kew, waaronder het vergunningstelsel, gebonden.

    Het onderhavige geval moet dus onderscheiden worden van een geval waarin de Staat door middel van een overeenkomst andere (strengere of minder strenge) milieu/veiigheidsvoorschriften aan EPZ zou willen opleggen dan de Staat door middel van de Kew zou kunnen doen. Dat geval doet zich in deze zaak echter niet voor..
    
    

    Eveneens doet zich in deze zaak niet voor het geval dat de Staat - eenzijdig - gebruik maakt van aan zijn eigendomsrecht ontleende bevoegdheden om bijvoorbeeld aan de exploitant aanvullende voorschriften op te leggen (bijvoorbeeld als de Staat eigenaar zou zijn van de locatie waar de activiteit op grond van de vergunning wordt uitgeoefend). In de gevallen waarin de jurisprudentie een onaanvaardbare doorkruising aannam, ging het veelal om een dergelijke gebruikmaking van het eigendomsrecht van de Staat.
    
    

    Ik kan het voorgaande ook meer in abstracto formuleren: een publiekrechtelijke regeling die - mede via het vereiste van een vergunning - bepaalde regels stelt die in acht genomen moeten worden bij de uitoefening van een bepaalde ondernemersactiviteit ter bescherming tegen de risico's voor het milieu die aan die activiteit zijn verbonden, brengt niet mee dat de Staat niet met een ondernemer die die activiteit uitoefent overeen zou kunnen komen dat deze ondernemer die activiteit op een bepaald ogenblik definitief zal staken. Overheid en vergunninghouder kunnen overeenkomen dat vanaf een bepaald moment geen gebruik meer zal worden gemaakt van de vergunning. In de praktijk gebeurt dat ook veelvuldig, met name door lagere overheden.
    
    

17. Uit het voorgaande moet worden geconcludeerd dat inhoud en strekking van de Kew - zoals hiervoor geschetst - niet meebrengen dat een overeen komst tussen de Staat en de eigenaar van een kernenergiecentrale om die centrale te sluiten de Kew zou doorkruisen, laat staan op onaanvaardbare wijze. Sterker nog, uit het vorenstaande blijkt dat het doorkruisingsvraagstuk in de onderhavige zaak in wezen zelfs in het geheel niet aan de orde is. De bevoegdheden die in de Kew aan de overheid zijn toegekend, zijn immers niet toegekend ter behartiging van het belang van sluiting van een kernenergiecentrale wegens het ontbreken van draagvlak in de samenleving voor de toepassing van kernenergie, maar in hoofdzaak ter behartiging van het belang van bescherming tegen de gevaren van kernenergie. De hiervoor (onder 3.2) geformuleerde vraag die centraal staat in de doorkruisingsleer, is dus eigenlijk niet aan de orde.
18. Maar laat ik niettemin de andere aspecten waarop volgens het Windmill-arrest moet worden gelet nog even nalopen. Volgens het WindmilI-arrest moet ook worden gelet op wat wel wordt aangeduid als het administratiefrechtelijke rechtsbeschermingsargument. Het is evident dat de overeenkomst tussen de Staat en EPZ (vertegenwoordigd door SEP) tot sluiting van de KCB geen afbreuk doet aan de in de Kew voorziene administratiefrechtelijke rechtsbescherming van EPZ (art. 50 Kew: Beroep op de administratieve rechter staat open overeenkomstig hoofdstuk 20 van de Wet milieubeheer). In dit verband merk ik nogmaals op dat noch SEP noch EPZ zelf beroep bij de Afdeling Bestuursrechtspraak hebben ingesteld tegen het besluit van de Minister tot het opnemen van een tijdsbeperking in de Kew-vergunning. De burger die vrijwillig bij overeenkomst afstand doet van zijn bevoegdheid om beroep in te stellen, kan - als nakoming van die overeenkomst wordt gevorderd - in het kader van de doorkruisingsleer uiteraard niet aanvoeren dat afbreuk wordt gedaan aan de administratiefrechtelijke rechtsbescherming. Dat geldt in ieder geval voor een professionele onderneming als EPZ. Daarbij komt nog dat de burgerlijke rechter voldoende rechtsbescherming kan bieden.

    Blijkens de na het Windmill-arrest gewezen jurisprudentie van de Hoge Raad werpt het enkele feit dat rechtsbescherming tegen de uitoefening door de overheid van de in de publiekrechtelijke regeling aan haar gegeven mogelijkheden in handen is gelegd van de bestuursrechter, onvoldoende gewicht in de schaal bij het antwoord op de vraag of sprake is van een zodanige publiekrechtelijke regeling, dat het gebruik van het privaatrecht niet toegestaan is te achten. Daarvoor zijn de verschillen in rechtsbescherming bij de administratieve en burgerlijke rechter te gering. Zie aldus HR 22 oktober 1993, N3 1995, 717 (Staat/Magnus). HR 14 april 1989, NJ 1990, 712 (Benckiser) en HR 7 oktober 1994, N) 1995, 719 (Van Schaik/Nieuwveen) luiden in dezelfde zin.

19. Tenslotte is een van de gezichtspunten de vraag of de Staat door gebruikmaking van de Kew een vergelijkbaar resultaat kan bereiken - te weten: definitieve sluiting van de KCB op uiterlijk 1 januari 2004 - als door gebruikmaking van de overeenkomst. In de arresten Staat/Magnus (HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717) en Van Schaik/Nieuwveen (HR 7 oktober 1994, NJ 1995, 719) is de vraag of sprake is van een vergelijkbaar resultaat door de Hoge Raad vernauwd tot de vraag of sprake is van een gelijkwaardig instrument. Het gaat erom dat de overheid voor de uitvoering van haar taak over doelmatige en effectieve instrumenten moet kunnen beschikken.
20. In het kader van de doorkruisingsleer moet dus voorop staan dat de Staat over een zodanig instrument moet kunnen beschikken dat de Staat kan bewerkstelligen dat de KCB tijdig - op uiterlijk 1 januari 2004 - definitief buiten gebruik wordt gesteld. Het vorderen van nakoming van de overeenkomst vormt een doelmatiger en effectiever instrument dan het in de Kew-vergunning opnemen van een tijdsbeperking (of het intrekken van de vergunning, hetgeen - qua resultaat - op hetzelfde neerkomt). Toewijzing van de vorderingen van de Staat door de burgerlijke rechter bewerkstelligt immers in de eerste plaats dat EPZ tijdig alle maatregelen moet treffen die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de KCB uiterlijk op 1 januari 2004 definitief buiten gebruik wordt gesteld. Toewijzing van de vorderingen van de Staat door de burgerlijke rechter bewerkstelligt in de tweede plaats dat EPZ de KCB uiterlijk op 1 januari 2004 definitief buiten gebruik moet stellen en een substantiële dwangsom verbeurt voor elke dag dat zij in gebreke blijft. Aldus wordt recht gedaan aan hetgeen partijen eind 1994 beoogden: op 1 januari 2004 eindigt de economische levensduur van de KCB en vanaf dat moment zijn er geen werkende kernenergiecentrales meer in Nederland. Het opnemen van een tijdsbeperking in de Kew-vergunning heeft een minder verstrekkend effect. Weliswaar brengt een dergelijke tijdsbeperking mee dat EPZ vanaf 31 december 2003 de KCB niet meer in werking mag houden, maar een dergelijke tijdsbeperking sluit niet uit dat EPZ of een derde een nieuwe, gewijzigde vergunning aanvraagt tot verdere exploitatie van de KCB na 1 januari 2004. Dat nu was uitdrukkelijk niet de bedoeling van de afspraken die eind 1994 zijn gemaakt.
21. Daar komt nog bij dat de Staat onderkent dat discussie mogelijk is over - en dus onzekerheid bestaat over - de juridisch-technische vraag of een tijdsbeperking in de Kew-vergunning mogelijk is. EPZ zelf heeft zich - niet in 1994, maar later - op het standpunt gesteld dat een tijdsbeperking in de Kew-vergunning overbodig én juridisch niet mogelijk is. Voor het geval dit door EPZ zou worden betwist, biedt de Staat daarvan bewijs aan. Zoals gezegd, heeft EPZ echter geen beroep ingesteld, omdat zij zich gebonden achtte aan de overeenkomst met de Staat (zie het hiervoor door mij geciteerde jaarverslag van EPZ over 1997).
22. Inmiddels heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State op 24 februari 2000 - op formele gronden - het besluit tot opneming van de tijdsbeperking in de vergunning vernietigd. Daarin heeft EPZ aanleiding gezien om 66k (haar gebondenheid aan) de overeenkomst van eind 1994 te ontkennen. De Staat kiest er thans voor het meest effectieve en doelmatige instrument te hanteren en dat is het bij de burgerlijke rechter vorderen van nakoming van de overeenkomst. Dat is - gelet op hetgeen ik hiervoor heb opgemerkt - een effectiever en doelmatiger instrument dan het nemen van een herstelbeschikking waarbij de formele gebreken in het eerdere besluit worden hersteld en opnieuw een tijdsbeperking in de vergunning wordt opgenomen. Daarbij speelt een rol dat de tijd inmiddels dringt (ik zal daar straks nog iets over zeggen).

    De Hoge Raad heeft bepaald dat ter beantwoording van de vraag of een vergelijkbaar resultaat kan worden bereikt, mede acht moet worden geslagen op de gemoeide tijd en inspanning zomede het kostenrisico bij het volgen van de publiekrechtelijke route (HR 22 oktober 1993, NJ 1995, 717).

23. EPZ doet het voorkomen of de Staat daarmee een geheel nieuwe weg inslaat. Deze voorstelling van zaken doet geen recht aan de realiteit. De overeenkomst heeft immers altijd voorop gestaan. Zoals ik hiervoor uiteengezet heb, vormde het voornemen om de Kew-vergunning te wijzigen onderdeel van die overeenkomst en werd de wijziging van de Kew-vergunning gezien als een extra waarborg/zekerheid. Wat nieuw is, is dat het de Staat sedert juni 2000 duidelijk is geworden dat EPZ zich - in tegenstelling tot haar opstelling voordien -niet langer gebonden acht aan de overeenkomst en het bestaan van die overeenkomst zelfs betwist. Niets staat er aan in de weg dat de Staat daarom thans nakoming van die overeenkomst afdwingt bij de burgerlijke rechter. Zoals hiervoor reeds is gebleken, verzetten inhoud en strekking van de Kew zich daar niet tegen.
24. EPZ draait de zaken dus om waar zij stelt dat de Staat de privaatrechtelijke weg is gaan volgen toen de publiekrechtelijke weg afgesloten bleek. Die privaatrechtelijke weg had de Staat immers reeds in 1994 gevolgd door het sluiten van de overeenkomst. De Staat is genoodzaakt die weg nu ook te vervolgen en dus nakoming van die overeenkomst bij de burgerlijke rechter af te dwingen, omdat EPZ in het enkele feit dat het besluit tot het opnemen van een tijdsbeperking in de Kew-vergunning is vernietigd aanleiding heeft gezien zich op het standpunt te stellen dat zij in het geheel niet meer gehouden zou zijn de KCB op uiterlijk 1 januari 2004 te sluiten.
25. Tenslotte nog een juridisch-technische opmerking over het doorkruisingsbetoog van EPZ. EPZ stelt dat de Staat thans langs privaatrechtelijke weg iets wenst te bewerkstelligen, waarvan zij kennelijk zelf meent dat niet langs publiekrechtelijke weg te kunnen doen. Daaruit zou volgen dat er sprake is van een onaanvaardbare doorkruising (zie conclusie van antwoord p. 5 onderaan, p. 6 bovenaan). Deze redenering van EPZ gaat uit van een verkeerde uitleg van de doorkruisingsleer. Die leer houdt niet in dat als een bepaald resultaat niet langs publiekrechtelijke weg kán worden bereikt, dat resultaat reeds daarom niet langs privaatrechtelijke weg mág worden bereikt. Die leer houdt ook niet in - zoals EPZ elders in de conclusie van antwoord lijkt te betogen (p. 5 bovenaan) - dat het enkele feit dat een bepaald resultaat wél langs publiekrechtelijk weg kán worden bereikt, meebrengt dat dat resultaat niet langs privaatrechtelijke weg mág worden bewerkstelligd en er reeds om die reden sprake zou zijn van een onaanvaardbare doorkruising. Zou de opvatting van EPZ worden gevolgd, dan zou de privaatrechtelijke weg nooit openstaan. Kortom: EPZ versimpelt de doorkruisingsleer in plaats van te toetsen aan de criteria die de Hoge Raad in het Windmill-arrest heeft gegeven.

    Conclusie

26. Uit het vorenstaande volgt dat een toetsing aan de Windmill-criteria niet tot de conclusie leidt dat de overeenkomst van eind 1994 of het vorderen van nakoming van die overeenkomst bij de burgerlijke rechter een doorkruising oplevert van de Kernenergiewet, laat staan een onaanvaardbare doorkruising. Het meeste belang moet daarbij worden gehecht aan de inhoud en strekking van de Kernenergiewet afgezet tegen het doel van de overeenkomst van eind 1994. De toepassing van de doorkruisingsleer is uiteindelijk slechts een vorm van wetsuitleg. Op geen enkele wijze volgt uit de Kernenergiewet dat die wet zó exclusief alle aspecten van kernenergie zou regelen dat de overheid niet met een eigenaar van een kernenergiecentrale overeen zou kunnen komen dat die centrale op een bepaalde datum definitief zal worden gesloten omdat de Nederlandse samenleving geen kernenergiecentrales meer wenst in Nederland.

    Art.3:14BW

27. Onder 5 van de conclusie van antwoord doet EPZ nog een beroep op art. 3:14 BW. Hetgeen EPZ in het kader van het beroep op art. 3:14 BW aanvoert, valt samen met het onder 4 van de conclusie van antwoord gedane beroep op - kort gezegd - het beweerdelijk exclusieve karakter van de Kew en de doorkruisingsleer. De wettelijke grondslag voor de niet-toelaatbaarheid van het gebruik van het privaatrecht in het geval dat gebruik een onaanvaardbare doorkruising oplevert van een publiekrechtelijke regeling, valt immers juist te vinden in art. 3:14 BW. Het spreekt vanzelf dat indien er - zoals in het onderhavige geval -geen sprake is van een onaanvaardbare doorkruising van de publiekrechtelijke regeling, de uitoefening van de privaatrechtelijke bevoegdheden ook niet in strijd komt met die publiekrechtelijke regeling (geschreven regels van publiekrecht, de wet).

    Van der Does/Snijders, a.w., p. 19.

28. Dat sprake zou zijn van strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur (ongeschreven regels van publiekrecht) wordt door EPZ wel gesteld, maar niet onderbouwd. Niet valt in te zien dat daarvan sprake zou zijn in het geval dat een vergunninghouder er zélf voor kiest een overeenkomst met de overheid te sluiten.
4. Geen onverenigbaarheid met het "vrije markt principe"
1. De conclusie van antwoord (onder 6) bevat een uitvoerig betoog dat uitmondt in de stelling van EPZ (op p. 9) dat toewijzing van de vorderingen van de Staat de concurrentiepositie van EPZ niet alleen onnodig, maar ook "in strijd met de daarvoor geldende Europese en nationale regelgeving" aan zou tasten. De vordering tot nakoming van de Staat van de sluitingsovereenkomst zou zich niet verdragen met de door de Europese en nationale regelgeving tot stand gebrachte liberalisering van de elektriciteitsmarkt, reden waarom die vordering niet voor toewijzing in aanmerking zou komen.
2. Wil EPZ hiermee betogen dat de overeenkomst nietig is wegens strijd met het EG-verdrag, een rechtstreeks werkende bepaling van de Elektriciteitsrichtlijn of met de Elektriciteitswet-1998? EPZ maakt dit niet duidelijk. Evenmin geeft EPZ aan met wélke bepaling de overeenkomst in strijd zou zijn.
3. De "onderbouwing" van de zojuist genoemde stellingen van EPZ bestaat voornamelijk uit een uitvoerige beschrijving van de achtergronden en doelstellingen van de Elektriciteitswet-1989 en van de liberalisering van de elektriciteitsmarkt. Die beschrijving is in hoofdlijnen wel accuraat, doch behoeft ook nuancering. Door invoering van de Elektriciteitswet-1998 wordt de elektriciteitsmarkt geleidelijk opengesteld. Ook de import van elektriciteit is nog niet volledig vrij (zie art. 45 Elektriciteitswet-1998).
4. Wat daar verder ook van zij, een en ander zegt niets over de vraag of de overeen komst van de Staat met EPZ verenigbaar is met de door EPZ bedoelde nationale en Europese regelgeving. EPZ stelt de verplichting tot sluiting van de KÇB voor als een eenzijdig door de Staat opgelegd verbod voor EPZ op levering van in een kerncentrale opgewekte elektriciteit, terwijl het derden wel vrij zou staan energie te leveren die in buitenlandse kernenergiecentrales is opgewekt. Een dergelijke voorstelling van zaken is onjuist. Het gaat in de onderhavige zaak niet om het eenzijdig door de overheid afdwingen van het beëindigen van de productie van kernenergie in de KCB, bijvoorbeeld door middel van een wijziging of intrekking van de vergunning dan wel met behulp van wetgeving. De verplichting van EPZ tot sluiting van de KCB vloeit immers voort uit een door EPZ aangegane overeenkomst. Ook -misschien wel: juist - in een geliberaliseerde markt staat het elektriciteitsproducenten en de overheid Vrij met elkaar overeen te komen dat een bepaalde elektriciteitscentrale op een bepaalde datum gesloten zal worden. Noch de nationale regelgeving noch de Europese regelgeving verbiedt het dat tussen een elektriciteitsproducent en de overheid een concrete afspraak wordt gemaakt om een produktie-eenheid op een bepaald ogenblik definitief buiten gebruik te stellen. Dat geldt temeer indien de aan die overeenkomst ten grondslag liggende reden niets te maken heeft met de marktomstandigheden, maar te maken heeft met de onwenselijkheid van de aard van een bepaalde energiebron (kernenergie). In dit verband is het aardig om te wijzen op de recente overeenkomst tussen de Duitse regering en Duitse elektriciteitsproducenten die ertoe strekt de productie van kernenergie in Duitsland te beëindigen door definitieve sluiting van alle 19 kerncentrales.

   Zie het bericht in NRC Handelsblad van 12 juni 2001. Volgens dit bericht is in de overeenkomst vastgelegd dat de kerncentrales nog 2600 kilowattuur mogen produceren. Nieuwe centrales mogen niet meer worden gebouwd. In de praktijk betekent dit dat de maximale levensduur van de bestaande kerncentrales zo'n 32 jaar bedraagt; de laatste van de 19 actieve kerncentrales in Duitsland gaat dan rond 2021 dicht. Vergelijk dit met de 30 jaar levensduur van de KCB uitgaande van sluiting op 1 januari 2004.
   
   

   Ook wijs ik nog op een bericht in de Volkskrant van 1 juni 2001, waarin verslag wordt gedaan van enige uitspraken van EU-commissaris van Energie De Palacio: "De eurocommissaris erkende dat het beleid voor kernenergie iets is waarover niet "Brussel", maar de regeringen van de lidstaten het laatste woord hebben."
   
   

   Zie ook het bericht in het NRC Handelsblad van 1 juni 2001: "De Palacio wilde geen commentaar geven op het sluitingsplan. Zij zei dat individuele lidstaten zelf moeten besluiten of zij kerncentrales willen hebben."

5. Natuurlijk kan het economisch voordeel opleveren aan EPZ als zij na 1 januari 2004 de productie van kernenergie in de KCB kan continueren, zeker nu de voorziene economische levensduur van 30 jaar op dat moment is verstreken, er geen afschrijvingskosten meer zijn en de investeringen reeds zijn terugverdiend. Natuurlijk kan dat de concurrentiepositie van EPZ versterken. Natuurlijk ziet EPZ "goede kansen op de markt" indien zij als enige elektriciteitsproducent in Nederland ook na 1 januari 2004 nog kernenergie zou kunnen produceren. Al deze zuiver economische argumenten doen echter niet terzake. Zij maken nog niet dat de overeenkomst tussen de Staat en EPZ waarbij EPZ zich heeft verplicht de KCB uiterlijk op 1 januari 2004 te sluiten - precies na afloop van de sedert jaar en dag voorziene economische levensduur van 30 jaar - nietig zou zijn wegens strijd met nationale of Europese regelgeving.

   Gelet op het vorenstaande doet ook het argument dat er sprake is van import vanuit andere Europese landen van elektriciteit die in kernenergiecentrales is opgewekt, niet terzake. Overigens werd ook in 1994 reeds elektriciteit in Nederland geïmporteerd die in buitenlandse kernenergiecentrales was opgewekt. Jaarlijks was rond 15% van het elektriciteitsverbruik in ons land gebaseerd, op import. Die bestond voor het overgrote deel uit nucleair vermogen. Ook toen werd dat argument door de voorstanders van kernenergiecentrales in Nederland aangevoerd als argument tegen de sluiting van de KCB. In het publieke debat en in de discussies in de Tweede Kamer in 1994 is ook over dit argument gedebatteerd. De uitkomst van de discussies was echter dat er geen maatschappelijk - en dus geen politiek - draagvlak bestond voor de continuering op lange termijn (na 1 januari 2004) van de aanwezigheid van kernenergiecentrales in Nederland.

6. Het lijkt erop dat EPZ met haar betoog over de onverenigbaarheid van de overeenkomst met het vrije markt principe in wezen een beroep doet op sedert de overeenkomst gewijzigde (onvoorziene) omstandigheden. Gelet op die gewijzigde omstandigheden - de geliberaliseerde elektriciteitsmarkt - zou de Staat EPZ niet langer aan die overeenkomst mogen houden. Met onverenigbaarheid met nationale en Europese regelgeving heeft dat echter niets te maken. Het beroep op onvoorziene omstandigheden van EPZ zal ik later nog bespreken (zie onder 6).
5. Belang van de Staat bij sluiting van de KCB
   1. Het verweer van EPZ dat Staat geen belang zou hebben bij zijn buitengebruikstellingsvorderingen, snijdt geen hout.
   2. De vergelijking die EPZ maakt met het geval dat aan de orde was in de zaak van SEP tegen EPON gaat niet op. De beslissing van de Pres. Rb. Zwolle wordt door EPZ uit haar verband gerukt. Het ging in die zaak uitsluitend om de verhouding tussen EPZ en SEP zoals geregeld in de OVS. Aan de orde was in de eerste plaats de vraag of centrale Bergum 10 nog immer onder de OVS viel. De President oordeelde dat productiemiddelen die buiten gebruik zijn gesteld geen functie meer hebben in het kader van het systeem van de OVS en buiten de werkingssfeer van de OVS vallen. Als gevolg daarvan stond Bergum 10 weer ter vrije beschikking van de eigenaar, EPON, en werden de vorderingen van SEP afgewezen.
   3. In de kwestie van de KCB gaat het om de verhouding tussen de Staat en EPZ. De Staat heeft met EPZ, vertegenwoordigd door SEP, een overeenkomst gesloten waarbij EPZ zich jegens de Staat heeft verbonden de KCB op uiterlijk 1 januari 2004 te sluiten. Die overeenkomst moet worden uitgelegd overeenkomstig zijn strekking. Het is evident dat het de bedoeling van partijen was dat de KCB uiterlijk op 1 januari 2004 definitief buiten gebruik zou worden gesteld. De hele discussie van eind 1994 en de overeenkomst die naar aanleiding daarvan is gesloten hadden immers betrekking op de totale bedrijfsduur (economische levensduur) van de KCB (30 jaar). De bedoeling van partijen was niet dat slechts de reguliere operationele werkzaamheden zouden worden stopgezet (de elektriciteitsproductie zou worden beëindigd) en dat het (onmiddellijk) daarna weer vrij zou staan om de reguliere operationele werkzaamheden weer te starten (de elektriciteitsproductie weer op te starten). De overeenkomst strekt ertoe dat de KCB definitief uit bedrijf wordt genomen. De reden voor het sluiten van de overeenkomst was immers de in een groot deel van de Nederlandse samenleving aanwezige weerstand tegen de aanwezigheid van kerncentrales in Nederland. Kortom: de bedoeling van de overeenkomst was: ná 1 januari 2004 geen werkende kernenergiecentrales meer in Nederland. In het petitum van de dagvaarding wordt niet voor niets gesproken van het definitief buiten gebruik stellen van de KCB. Overigens zou ook het enkele gebruik van de term "buiten gebruik stellen" reeds voldoende zijn geweest. Het begrip buitengebruikstelling ziet namelijk niet slechts op het tijdelijk stopzetten van de energieopwekking.

      Vgl. de memorie van toelichting bij de wet van 5 juli 2000 tot wijziging van de Kernenergiewet (Stb. 2000, 313):
      
      

      "De begrippen buitengebruikstelling en ontmanteling omvatten een geheel van acties die ondernomen worden aan het einde van de operationele bedrijfsvoering van een nucleaire installatie, gericht op het definitief uit bedrijf nemen daarvan. Deze handelingen beginnen met het stopzetten van de reguliere operationele werkzaamheden en eindigen op het moment waarop de locatie in zodanige toestand verkeert dat het gewenste gebruik daarvan niet belemmerd wordt door het feit dat er een nucleaire installatie in bedrijf is geweest." (TK 1999-2000, 26 992, nr. 3, p. 2) (cursivering en onderstreping JWHvW)

   4. De overeenkomst tussen de Staat en EPZ brengt dus wel degelijk mee dat EPZ de KCB niet aan derden zal mogen verhuren of vervreemden. Toewijzing van de vorderingen van de Staat tot definitieve buitengebruikstelling van de KCB zal wel degelijk betekenen dat EPZ de KCB ook niet aan derden zal mogen verhuren of vervreemden.
   5. Zelfs al zou EPZ de KCB na 1 januari 2004 mogen verhuren of vervreemden aan een derde, dan brengt het feit dat - zoals EPZ stelt - "er voor de KCB een exploitatievergunning geldt" zonder einddatum ten aanzien van de energieopwekking, overigens - anders dan EPZ stelt -nog niet mee dat de exploitatie alsdan door de huurder of koper van de KCB zou kunnen worden voortgezet. Een krachtens de Kew verleende vergunning is immers - om voor de hand liggende redenen (waarborgen deskundigheid, betrouwbaarheid, veiligheid, geheimhouding) - persoonlijk (art. 70 lid 1 Kew). Een Kew-vergunning kan door een rechtspersoon slechts worden overgedragen aan een andere rechtspersoon, indien daarvoor toestemming is gegeven door de ministers, die de vergunning hebben verleend (art. 70 lid 3 Kew).
   6. Uit het vorenstaande volgt dat de Staat wel degelijk een genoegzaam belang heeft bij zijn buitengebruikstellingsvorderingen.
6. Geen (rechtens relevante) onvoorziene omstandigheden
   1. Het "nog meer subsidiaire" verweer van EPZ (conclusie van antwoord onder 8) houdt in dat er sprake zou zijn van onvoorziene omstandigheden, die van dien aard zijn dat de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Ook dit verweer gaat niet op.
   2. De betreffende onvoorziene omstandigheden zouden volgens EPZ gelegen zijn in een "geheel andere (want geliberaliseerde) elektriciteitsmarkt". EPZ miskent hiermee dat eind 1994 reeds algemeen, en zeker in de elektriciteitssector en dus ook bij SEP en EPZ, bekend was dat de elektriciteitsmarkt op grond van Europese regelgeving (verder) zou worden geliberaliseerd. De ontwikkelingen zijn wat dat betreft reeds ver v66r 1994 in gang gezet. Reeds sinds 1992 werd in Brussel onderhandeld over een liberalisatierichtlijn. Deze Elektriciteitsrichtlijn (Richtlijn 96/92/EG), die is geïmplementeerd in de Elektriciteitswet-1998, dateert weliswaar van 19 december 1996, maar de totstandkomingsprocedure van die richtlijn was eind 1994 al lang in gang gezet en het was voor een ieder duidelijk welke richting het op zou gaan. Iedereen in de sector volgde de ontwikkelingen op de voet. De Nederlandse elektriciteitssector heeft zich vanaf het allereerste begin gemengd in de discussie die in Brussel over de liberalisering van de Europese elektriciteitsmarkt werd gevoerd. De Elektriciteitsrichtlijn en - later - de Elektriciteitswet-1998 kwamen dan ook geenszins als een verrassing. Ik kan dit misschien nog wel het beste illustreren aan de hand van de considerans van de Elektriciteitsrichtlijn zelf (zie PB nr. L 27 van 30 januari 1997, blz. 20), waarin uitdrukkelijk wordt verwezen naar achtereenvolgens het voorstel van de Commissie (PB nr. C 65 van 14 maart 1992, blz. 4, en PB nr. C123 van 4 mei 1994, blz. 1), het advies van het Economisch en Sociaal Comité (PB nr. C 73 van 15 maart 1993, blz. 31) en het advies van het Europees Parlement van 17 november 1993 (PB nr. C 329 van 6 december 1993, blz. 150).

      Overigens is het ook niet zo dat de Elektriciteitsrichtlijn de allereerste stap vormde in het proces van liberalisatie. De eerste stap op weg naar de voltooiing van de interne markt voor elektriciteit was reeds gezet met Richtlijn 90/547/EEG van de Raad van 29 oktober 1990 betreffende de doorvoer van elektriciteit via de hoofdnetten en Richtlijn 90/377/EEG van de Raad van 29 juni 1990 betreffende een communautaire procedure inzake de doorzichtigheid van de prijzen van gas en elektriciteit voor industriële eindverbruikers. De Elektriciteitsrichtlijn van 1996 vormde een nieuwe fase van de liberalisatie. Zie aldus met zoveel woorden de considerans van de Elektriciteitsrichtlijn onder (7) en (39).

   3. Er is derhalve geen sprake van onvoorziene omstandigheden. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst - eind 1994 - gingen alle betrokken partijen ervan uit dat de elektriciteitsmarkt (verder) zou worden geliberaliseerd (op p. 7 van de conclusie van antwoord wordt dit in wezen ook erkend door EPZ). Met die omstandigheid hebben partijen - op zijn minst stilzwijgend - rekening gehouden bij het sluiten van de overeenkomst. Indien en voorzover daarvan nog nader bewijs nodig zou zijn en de bewijslast op de Staat zou rusten, biedt de Staat van het voorgaande bewijs aan.
   4. Voorzover er wel sprake zou zijn van rechtens relevante onvoorziene omstandigheden, onderbouwt EPZ overigens in het geheel niet waarom die onvoorziene omstandigheden van dien aard zouden zijn dat de Staat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst zou mogen verwachten. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:258 BW en uit de jurisprudentie blijkt dat aan de eisen van art. 6:258 BW niet spoedig voldaan zal zijn, dat het artikel bedoeld is voor extreme gevallen en dat de rechter zeer terughoudend moet zijn ten aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. Redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (aldus met zoveel woorden HR 20-2-1998, Ni 1998, 493, Briljant Schreuders/ABP).

      Zie verder Valk 2001 (T&C BW), art. 6:258 BW, aant. 1 en 2, met verwijzing naar vindplaatsen in de parlementaire geschiedenis en naar jurisprudentie.

   5. Gelet op de aan de overeenkomst tussen de Staat en EPZ ten grondslag liggende reden, valt niet in te zien dat een gewijzigde/geliberaliseerde elektriciteitsmarkt van dien aard zou zijn dat thans geen nakoming van die overeenkomst verwacht zou mogen worden. De reden waarom sluiting van de KCB werd overeengekomen had niets te maken met marktomstandigheden. Die reden was immers het gebrek aan maatschappelijk draagvlak voor kernenergiecentrales in Nederland (hetgeen zich vertaalde in de politieke opvattingen in de Tweede Kamer). EPZ stelt - terecht - niet dat die omstandigheid (het gebrek aan maatschappelijk draagvlak/de opvatting van de meerderheid van de Tweede Kamer) is gewijzigd.

      Dit bleek nog weer eens bij de behandeling van de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid. Het kabinet en de meerderheid van de Tweede Kamer willen ook in het kader van het klimaatbeleid geen gebruik maken van de productie van kernenergie in Nederland. Zie de Uitvoeringsnota Klimaatbeleid, deel 11(26 603, nr. 28) en de behandeling van die nota in de Tweede Kamer (TK 2000-2001, 26 603, nr. 34).

   6. Het is aan EPZ als ondernemer om rekening te houden met toekomstige marktontwikkelingen en daar zo nodig op in te spelen. Indien EPZ van mening zou zijn geweest dat het sluiten van de KCB in een (verder) geliberaliseerde elektriciteitsmarkt veel bezwaarlijker zou zijn dan in een niet-geliberaliseerde markt (waarom dat zo zou zijn valt overigens niet in te zien en heeft EPZ niet duidelijk gemaakt; de technische levensduur en de afschrijvingskosten zijn daardoor in ieder geval niet gewijzigd), dan had EPZ haar verantwoordelijkheid als ondernemer moet nemen en de overeenkomst tot sluiting van de KCB niet aan moeten gaan. De veranderde marktomstandigheden komen zowel krachtens de aard van de sluitingsovereenkomst als krachtens de in het verkeer geldende opvattingen wel degelijk voor rekening van EPZ als ondernemer. Dat deze omstandigheden het gevolg zijn van wetgeving - overigens als direct uitvloeisel van Europese regelgeving - maakt dat niet anders.
   7. Tenslotte merk ik nog op dat EPZ noch na het van kracht worden van de Elektriciteitsrichtlijn (1996) noch na de inwerkingtreding van de Elektriciteitswet-1998 heeft gesteld niet langer gehouden te zijn tot sluiting van de KCB op uiterlijk 1 januari 2004. EPZ heeft in 1997 geen beroep ingesteld tegen het opnemen van een tijdsbeperking in de Kew-vergunning (zie de eerder door mij geciteerde passage uit het jaarverslag van EPZ over 1997, die notabene was opgenomen in het hoofdstuk "Op weg naar een vrije energiemarkt"). EPZ heeft eind 1998 zelfs de kosten van buitengebruikstelling van de KCB per 1 januari 2004 (kosten afvloeiing personeel, kosten amovering, kosten opwerking en opslag) als niet-marktconforme kosten opgevoerd waarvoor zij compensatie van de Staat wilde hebben. Ook dat draagt bij aan de ongeloofwaardigheid van de stelling van EPZ dat de geliberaliseerde elektriciteitsmarkt een onvoorziene omstandigheid zou zijn geweest die nakoming van. de overeenkomst met de Staat zo bezwaarlijk maakt dat ongewijzigde instandhouding van die overeenkomst niet zou mogen worden verwacht.
7. Bewijsaanbod
   1. Indien en voorzover op de Staat enige bewijslast rust, biedt de Staat bewijs aan van al zijn stellingen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door middel van het doen horen van getuigen. Dit bewijsaanbod geldt uiteraard in het bijzonder voor de stellingen van de Staat omtrent de inhoud van de verschillende besprekingen en telefonische contacten die eind 1994 hebben plaatsgevonden en die hebben geleid tot volledige wilsovereenstemming tussen partijen over het feit dat, en over de voorwaarden waaronder, de KCB op (uiterlijk) 1 januari 2004 definitief buiten gebruik zal worden gesteld. Daartoe zouden als getuigen kunnen worden gehoord de personen aan de zijde van de Staat en de personen aan de zijde van SEP die destijds betrokken zijn geweest bij de genoemde besprekingen en telefonische contacten.
   2. Volledigheidshalve wijs ik ook nog op de andere specifieke bewijsaanbiedingen die ik tijdens dit pleidooi namens de Staat heb gedaan (zie onder 2.5, 2.22, 2.28, 3.21, 6.3, 8.1).
8. Slotopmerkingen
   1. Aan het slot van dit pleidooi merk ik om te beginnen op dat het van het allergrootste belang is dat EPZ op korte termijn wordt veroordeeld om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om te bewerkstelligen dat de KCB uiterlijk op 1 januari 2004 definitief buiten gebruik wordt gesteld. Onbegrijpelijk is hoe EPZ kan betwisten (p. 8 conclusie van antwoord) dat een veilige en ordentelijke buitengebruikstelling per 1 januari 2004 vergt dat reeds aan het einde van dit kalenderjaar een aanvang wordt gemaakt met de voorbereiding daarvan. EPZ weet wel beter. Het definitief buiten gebruik stellen van een kernenergiecentrale is iets anders dan thuis het licht uitschakelen. Niet voor niets schrijft de Kew-vergunning van 26 mei 1999 reeds voor dat EPZ ter voorbereiding op een "definitieve buiten gebruik stelling" van de KCB een opzet voor een plan van aanpak voor de ontmanteling daarvan dient op te stellen, dat dit plan regelmatig, al naar gelang de ontwikkelingen, onderhouden en verder uitgewerkt dient te worden en dat de Inspecteur Milieuhygiëne en de Directeur KFD (de Kernfysische Dienst van het Ministerie van VROM) hierover geïnformeerd dienen te worden (zie p. 43 van de vergunning, voorschrift 29; productie 2 bij conclusie van antwoord). De laatste versie van dat door EPZ zelf opgestelde plan (d.d. 15 december 1997) gaat ervan uit dat twee jaar voor de laatste geplande dag van de elektriciteitsproductie met de voorbereidingen moet worden gestart (aanvraag MER-procedure, pre-engineering van het insluitsysteem, opstellen van veiligheidsrapport en MER-rapport voor de insluitfase). Ik zal hier verder niet uitweiden over hetgeen allemaal gemoeid is met het definitief buiten bedrijf stellen van een kernenergiecentrale (vergunning, MER etc.). Voor het geval de rechtbank dit aspect voor de te nemen beslissing van belang mocht achten, biedt de Staat aan hieromtrent nadere stukken in het geding te brengen, waaronder het genoemde plan van aanpak en - ter vergelijking - de stukken over de buitengebruikstelling van de kernenergiecentrale Dodewaard. Ik verwijs verder naar mijn brief van 18 december 2000 aan de rechtbank waarin ik uitgebreid heb toegelicht waarom de Staat er belang bij heeft dat in deze zaak op zo kort mogelijke termijn door de rechtbank vonnis zal worden gewezen.
   2. Mijn tweede slotopmerking is dat - anders dan EPZ opmerkt - een dwangsom van NLG 2 miljoen per dag of gedeelte daarvan, geenszins als disproportioneel heeft te gelden. In de eerste plaats moet dat bedrag in relatie worden gezien tot de winst die EPZ maakt als de KCB langer openblijft. Een dwangsom is immers bedoeld als financiële prikkel tot nakoming. Ten tweede moet bij de beoordeling van de hoogte van de dwangsom worden gelet op het onderwerp van de vordering van de Staat - de tijdige sluiting van een kernenergiecentrale -, het enorme maatschappelijk belang dat daarbij is betrokken en de maatschappelijke onrust die het niet voldoen aan die veroordeling zou veroorzaken.
9. Conclusie Als bij dagvaarding.

behandeld door J.W.H. van Wijk
correspondentie postbus 11756, 2502 AT Den Haag
telefoon 070-5153495
fax 070-5153123
e-mail jwh.vanwijk@prdf.nl
zaaknummer 1529501

---

	home > newsletter > search > about us > links > back to contents